…and Justice for all

 

Traendo spunto dalla recente Sentenza della Corte di Cassazione 9 gennaio 2007 n. 149 (per chi è interessato qui può trovare il testo integrale), concernente la portata e i limiti del copyright in ambiente digitale, mi sembra il caso di fare il punto della situazione sul tema in questione.

Questi sono i seguenti punti in cui si articolerà questa disamina:

  1. Necessaria premessa sui criteri generali di punibilità nel diritto penale;
  2. Iter normativo della Legge 633/41 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) nella sua recente evoluzione;
  3. Il caso sottoposto al giudizio della Corte di Cassazione e la sentenza della Corte di Cassazione n. 149/07;
  4. Un quesito finale.

Tale elenco è stato realizzato proprio per consentire, a chi fosse interessato ad un punto specifico più che agli altri, di giungervi direttamente.

Inoltre, il testo che segue è realizzato in maniera molto semplice, ma tuttavia è decisamente lungo data la complessità della materia.

Astenersi dalla lettura se non si vuole rimanere scioccati.

 

In sintesi, vedremo che:
1.      non si può essere puniti per un fatto che la legge non prevede come reato;
2.     possono intervenire delle modifiche a delle leggi, modifiche che cambiano 
     l’area di punibilità di determinate condotte;
3.      nel caso della legge sul diritto di autore: prima era previsto che il download 
     costituisse reato se: si ricavava un fine di lucro ed era effettuato per uso non 
     personale, poi l'epsressione fine di lucro è stata modificata con quella di 
     trarne profitto ed infine, successivament,e si è ritornati alla formulazione 
     originaria, ovvero il fine di lucro ritorna ad essere l'elemento determinante 
     per la punibilità;
    Attenzione: se manca il fine di lucro non vi è reato ma rimane un illecito 
    amministrativo sanzionato con una  pena pecuniaria (€ 154,00) e con la 
    confisca del materiale abusivamente duplicato.                                                                                                      
4.      L’uploading, (inserire in reti telematiche materiale protetto da diritti d’autore), 
      costituisce sempre reato: è prevista, infatti una multa alla quale si aggiunge una pena 
     detentiva se vi è il fine di lucro (reclusione da 1 a 4 anni);
5.      Non costituisce violazione il downloading o l’uploading dettati da finalità di ricerca 
     e realizzati in ambiti accadamici o scientifici.
6.      Il sistema di legiferare italiano, lungi da voler discutere sui contenuti, è aberrante. 


Questa disamina, è rivolta a quanti non sono addentro le questioni giuridiche e cercherà, pertanto, di essere il più semplice ed agevole possibile.

1. Necessaria premessa sui criteri generali di punibilità nel diritto penale.

Tale premessa risulta importante al fine di comprendere meglio qualcosa che ci sembra lontano e distante, come se una mano punitrice dall’alto possa condannarci senza avere la minima coscienza di cosa abbiamo commesso.

Il nostro diritto penale si fonda su alcuni principi, i più rilevanti sono:

  • Principio di legalità: nessuno può essere punito per un fatto, se tale fatto, al momento della sua commissione, non era espressamente previsto dalla legge come reato (in maniera un po’ semplicistica possiamo dire: tutto ciò che non è espressamente vietato è consentito).
  • Principio di materialità: costituisce reato solo il comportamento umano materialmente estricantesi nel mondo esteriore e quindi suscettibile di percezione sensoria e, quindi, munito di una sua oggettiva corporeità (in pratica, sintetizzando: non c’è reato senza una azione);
  • Principio di offensività: il reato deve sostanziarsi nell’offesa di un bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza offesa.
  • Principio di soggettività: perchè un reato possa dirsi commesso è necessario che il soggetto lo abbia commesso con dolo o con colpa o con preterintezione (in pratica non c’è reato se non c’è colpevolezza).

Lungi dal volermi soffermare sulle complesse analisi dei seguenti principi, vi è ancora un elemento fondamentale (tra i tanti) da dover menzionare: il problema della successione delle leggi penali.

Tale questione è particolarmente complessa ed in tale sede è sufficiente rilevare come i maggiori problemi applicativi si hanno allorché interviene una legge che modifica l’alveo operativo di una legge pregressa.

Mi spiego meglio: è chiaro che se commetto un fatto quando non vi è nessuna legge che lo sanziona non potrò mai essere punito, anche se, successivamente alla mia commissione, dovesse intervenire una norma penale (es.: non c’è nessuna legge che punisce il download – io scarico a manetta – successivamente interviene una legge che punisce il download = non posso essere punito per quei fatti commessi prima dell’entrata in vigore della legge).

Se vi è una legge che punisce un fatto e successivamente tale legge viene abrogata o depenalizzata, è chiaro che se sarò stato in precedenza condannato dovrò essere, in conseguenza della abrogazione, prosciolto.

La questione più complessa e delicata, capirete, si ha quando, nella successione di leggi, si verifica la circostanza per cui una legge istitutiva di un reato non viene abrogata, bensì modificata, in conseguenza della sua modificazione le fattispecie che identificano un determinato reato mutano: ovvero diventano più ampie, o, invece, si restringono

(es.:

Prima legge: chi effettua il download con il programma emule sarà punito con dieci mazzate.

Seconda legge modificatrice della prima: chi effettua il download sarà punito con dieci mazzate.

È evidente che togliendo le parole “con il programma emule” la fattispecie incriminatrice si amplia, per cui bastano delle piccole modifiche per far cambiare totalmente il senso di una legge).

In genrale possiamo dire, con riferimento alla successione delle geggi penali che il principio sancito nel nostro ordinamento è quello della applicabilità della legge penale più favorevole tra quella vigente al momento in cui il fatto è stato commesso e quella successiva.

Infatti:

 

L’art. 25 Cost. sancisce il principio della irretroattività della legge penale incriminatrice (come l’art.2 c.p.).

L’art. 2 II comma c.p. sancisce la retroattività della norma penale abrogatrice.

L’art. 2 III comma c.p. sancisce l’applicabilità della norma penale più favorevole tra quella vigente e quella abrogata.

Il vero problema, quindi, sta proprio nel capire l’ampiezza o la ristrettezza di tali modifiche intervenute nel tempo e, quindi, applicarle al caso concreto.


2. Iter normativo della Legge 633/41 (Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) nella sua recente evoluzione.

La Legge 633/41 ha subito nella sua recente evoluzioni alcune piccole ma estremamente rilevanti modifiche.

Al punto n. 1 di questa analisi abbiamo visto quali conseguenze applicative possono portare le modifiche di una legge penale.

Venendo al nostro caso, ecco quel che è accaduto:

In via estremamente esemplificativa si può dire che, per la sussitenza del reato:

I: prima si era puniti se vi era il fine di lucro;

II: poi è intervenuta una modifica che puniva il più genarale trarne profitto (praticamente chiunque);

III: poi si è ritornati alle origini, ovvero: oggi è reato se vi è il fine di lucro (con l’avvertenza di cui sopra in relazione alla sanzione amministrativa).

(Quella che segue è una analisi un pò particolareggiata: tirate i dadi se fate 12 passate al punto 3, altrimenti ripartite dal via).

I

Inizialmente l’art. 171bis e ter della Legge 633/41 prevedevano:

l’art. 171bis:1. Chiunque abusivamente duplica, a fini di lucro, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta milioni. La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire trenta milioni se il fatto è di rilevante gravità.” (…)

Art. 171ter1. È punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di lucro:

a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un’opera dell’ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;

(…)

2. È punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque:

a) riproduce, duplica, trasmette o diffonde abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d’autore e da diritti connessi;

(…)”

II

Successivamente è intervenuta una modifica: il termine “fini di lucro” é stato cambiato in “per trarne profitto” (articolo 1 comma 2 del Dl 72/2004, convertito con modificazioni dalla legge 128/04), ed in più veniva effettuata una aggiunta:

“2. Al comma 1 dell’art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, le parole: a fini di lucro” sono sostituite dalle seguenti: “per trarne profitto“.

3. Al comma 2 dell’art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e 
successive modificazioni, dopo la lettera a) e’ inserita la seguente:

“a-bis) in violazione dell’art. 16, per trarne profitto,comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa;”.

 

                                                                         III
Infine, l’articolo 3 comma 3quinquies, del Dl 7/2005, convertito con modificazioni 
dalla legge 43/2005, riportava le cose nella vecchia maniera, ovvero sostituiva tutte 
le parole “per trarne profitto” con le parole “fini di lucro”:

“3-quinquies.  All'articolo  171-ter,  comma  1, 
alinea, e comma  2,  lettera  a-bis),  della  legge  
22  aprile 1941, n. 633, e successive  modificazioni,
le  parole:  "per  trarne  profitto" sono sostituite 
dalle seguenti: "a fini di lucro".

Lungi dal voler argomentare su tali follie legislative sia per quanto attiene al metodo usato, sia per quanto attiene ai contenuti, abbiamo visto come basta modificare alcuni termini, perché il senso di una norma muti radicalmente.

Una cosa è, infatti, il fine di lucro (che attiene propriamente ad un guadagno monetario), un’altra, e ben più ampia, è il trarne profitto (che può avere riguardo ad un risparmio ovvero ad un beneficio o altra utilità anche di carattere intellettuale).

3. Il caso sottoposto al giudizio della Corte di Cassazione e la sentenza della Corte di Cassazione n. 149/07

La vicenda è iniziata nel 1999: due studenti torinesi, su di un sito del Politecnico, configurato come server ftp, scaricavano programmi per elaboratore tutelati, giochi ed opere cinematografiche in violazione delle norme poste a protezione di tali opere e li scambiavano con altri utenti che si collegavano all’area ftp. La Corte d’appello aveva confermato la pronuncia di colpevolezza del Tribunale, in particolare “per avere, a fine di lucro, duplicato abusivamente, utilizzando un computer configurato come server Ftp, e distribuito programmi per elaborare illecitamente duplicati, giochi per psx, video Cd; per avere, a fine di lucro, abusivamente duplicato su supporto informatico opere cinematografiche, mettendole poi a disposizione sul server ftp, dal quale potevano essere scaricate da utenti abilitati all’accesso tramite un codice identificativo e relativa password a fronte del conferimento di materiali informatici sul predetto server ftp nonché per avere detenuto a scopo commerciale programmi destinati a consentire o facilitare la rimozione dei dispositivi di protezione applicati a programmi per elaboratore”.

La Cassazione ha invece prosciolto gli imputati dalle imputazioni loro ascritte perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

In buona sostanza la Corte ha evidenziato che: “Orbene, tali modifiche (le modifiche intervenute sulla legge in questione, n.d.r.) non possono essere altrimenti interpretate che quale espressione dello specifico intento del legislatore di modificare la soglia di punibilità della condotta descritta dalla norma, a seconda del prevalere di interessi di salvaguardia del diritto d’autore o di quello contrapposto, afferente alla libera circolazione delle opere dell’ingegno, incidendo direttamente sulla qualificazione del dolo specifico richiesto per la configurazione del reato.

E’ importante evidenziare, secondo quanto detto in relazione ai criteri generali di punibilità espressi nel nostro diritto penale, che la Cassazione si è pronunziata con riferimento alla legge vigente al momento della commissione dei fatti (1999), che prevedeva il fine di lucro, ma ad eguale soluzione sarebbe arrivata applicando la legge attuale, ed ancora alla medesima soluzione sarebbe arrivata anche se non ci fosse stata l’ultima modifica (per intenderci quella che re-inseriva il fine di lucro), proprio perchè il generale principio vigente nel nostro ordinamento, come detto sopra, è quello della applicabilità della legge penale più favorevole tra quella vigente al momento in cui il fatto è stato commesso e quella successiva.

 

 

 

4. Considerazioni Conclusive

Se siete giunti a leggere sino a questo punto, non posso che ringraziarvi dell’attenzione prestata e dirvi che sicuramente avete qualcosa di anormale che cova dentro voi.

L’unica domanda che mi pongo e vi pongo è questa:

come può un sistema normativo dirsi moderno ed in definitiva “giusto” se nell’area più delicata che lo compone, ovvero quella penalistica, risulta essere così complicato e soprattutto inaccessibile ai cittadini. Inaccessibile perchè il sistema di legificare è imbrigliato in articoli astrusi e chilometrici, perchè non è omogeneo, perchè è disorganizzato, ma sopratutto perchè risulta difficilmente comprensibile agli stessi operatori di diritto?

Informazioni su Avv. Gerlando Gibilaro

Avvocato - esercita presso la Corte di Appello di Palermo

  1. Ma non potevi fare un riassuntino, per noi angeli del focolare? bacio a.

  2. Riassuntino:
    1)se scarichi per uso personale e senza fini di lucro sei soggetto ad una multa;
    2)se scarichi con il fine di lucrare da quanto hai scaricato sei soggetto ad una pena dententiva e ad una multa;
    3)se inserisci materiale coperto da diritti d’autore nelle reti telamatiche sei soggetto ad una pena detentiva e ad una multa;
    4)Non costituisce violazione il downloading o l’uploading dettati da finalità di ricerca e realizzati in ambiti accadamici o scientifici (ipoetsi residuale).
    baci g.

  3. Perchè mi tratti come una mamma? G. il mio era solo un commento per la lunga stesura del Post. Questa sentezza la conosco da subito, perchè ascolto la radio. Baci anche a te .

    P.S. E’ caduto il governo…….

  4. Non posso, come una mamma?
    E allora siamo precisi quello che è successo è solo che il GOVERNO E’STATO BATTUTO AL SENATO PER DUE VOTI su una proposta più che ragionevole.
    Magari il governo cadesse e ci fossero le elezioni e magari vincesse la destra, almeno sapremmo a chi dire grazie per la seconda volta…
    P.S.
    Io ti voglio bene come una mamma 🙂

  5. Certo che puoi e che devi! Grazie moltissimo . E’ solo che per certe cose, quelle normali,mi sento un ragazzo anch’io .
    ***********************************************
    Si metteranno daccordo; perchè se si va a votare qualcuno ,dei nuovi eletti, rischia di perdere il posto, i soldi ed i privileggi. Noi aspettiamo con pazienza….. ma ci hanno rotto….. tutto

  6. Vi segnalo un blog nel quale si parla di diritto penale anche nelle sue implicazioni informatiche e diritto delle nuove tecnologie: http://www.minotti.net/
    Anche in tale blog ci si è occupati della sentenza in epigrafe: potete arrivarci direttamente da qui

  7. Pingback: Pirati « Il grande CoComero

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